Straordinario. Pubblico Impiego. Va pagato

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N. 03366/2010 REG.DEC.
N. 09043/1998 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 9043 del 1998, proposto dal sig. F.M. e successivamente dai sigg.ri I.F. I.F., M. M.M., F. M.M. e A. M.M. nella qualità di eredi del sig. F.M., rappresentati e difesi dall’avv. A. Maurizio Quero in sostituzione dell’avv. G.T., dall’avv. Giovanni Nicosia e dall’avv. Giuseppe Maurici, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A. Spinoso in Roma, viale delle Milizie n. 1;

contro
Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2; per la riforma della sentenza del T.A.R. Della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria n. 00614/1998, concernente: dipendente comunale: corresponsione somme.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2010 il Cons. Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Visone, su delega di De Tommasi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il sig. F.M., dipendente del Comune di Reggio Calabria in servizio presso l’Ufficio Notifiche ha espletato lavoro straordinario, eccedente l’orario normale di Lavoro, nel corso dell’anno 1992, su autorizzazione rilasciata con disposizione del 5 febbraio 1992, a firma del Segretario Generale e dell’Assessore al Personale e controfirmata dal Sindaco.

Compiute le prestazioni a titolo di lavoro straordinario, il dirigente del settore AA.GG. Ha comunicato agli interessati che la proposta di deliberazione relativa alla liquidazione delle richieste competenze era stata trasmessa al Sindaco con nota n. 813 del 19 aprile 1994. Ciononostante il Comune è rimasto inerte. Nessun provvedimento è stato adottato anche a seguito di ulteriore sollecito ad esaminare la proposta di deliberazione per la liquidazione dello straordinario avanzato dagli interessati.

Con atto stragiudiziale del 27 giugno 1994, è stato richiesto al Comune il rilascio della documentazione attestante il credito dal medesimo vantato per il lavoro straordinario prestato nell’anno 1992 e l’Ufficio Contenzioso del Comune ha trasmesso un certificato rilasciato dall’Ufficio Ragioneria dell’Ente, attestante il numero delle ore di straordinario svolte dall’interessato nel 1992 e nonché il compenso spettantegli, distinto secondo le seguenti voci:

1) compenso per le ore di Lavoro straordinario prestato durante l’anno 1992;

2) compenso per interessi legali calcolati sino al 3.7.1994 sulle somme dovute a titolo di lavoro straordinario;

3) compenso per rivalutazione monetaria; con applicazione delle ritenute assistenziali e fiscali.

Con ricorso ritualmente proposto, l’interessato chiedeva la condanna dal Comune al pagamento delle suddette somme, essendo l’esecuzione delle ore di lavoro straordinario stata autorizzata in via preventiva e formale ed avendo l’Amministrazione accettato successivamente tali prestazioni. Il ricorrente rappresentava comunque l’ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.

Costituitosi il contraddittorio, il ricorso è stato respinto con la sentenza in epigrafe, per mancanza di autorizzazione, la cui esistenza non è stata ravvisata dal Tar della Calabria né in via preventiva né in via successiva sotto la specie della ratifica di eventuali provvedimenti adottati.
Non è stato dato alcun rilievo alle note del 5 febbraio 1992 e del 24 aprile 1994, considerato il carattere meramente organizzativo dell’una e di semplice nota di trasmissione dell’altra.

Sulla domanda di indebito arricchimento è stato dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Nell’appello proposto dal ricorrente si è costituito il comune con controricorso chiedendone il rigetto, previa declaratoria di tardività e d’inammissibilità.

Con istanza di fissazione di udienza in data 24 giugno 2009, è stato rappresentato il decesso in data 15.05.2001 del sig. F.M., originario ricorrente e la successione nelle azioni e ragioni della presente causa degli eredi, sigg.ri I.F., M.M., M.M. F., M.M. A. e M.M. F..

La causa viene in decisione all’udienza del 19 febbraio 2009.

DIRITTO
L’appello è fondato anche se per le ragioni che si dirà.

Nella comunicazione circolare del 5 febbraio 1992 a firma del segretario generale e dell’assessore al personale e controfirmata dal Sindaco è chiaramente esplicitato che, essendo in corso la trattativa decentrata di cui agli artt. 5 e 6 del DPR n. 333/1990, “non vengono autorizzate per l’anno corrente prestazioni di lavoro straordinario”. Per tutti gli uffici -compresi quelli successivamente menzionati nei punti da 1 a 8, suscettibili di eccezione in virtù delle note carenze organiche- era chiaramente specificato l’obbligo dei rispettivi dirigenti di “segnalare motivatamente le effettive esigenze in ordine anche al numero del personale impiegato ed alle ore di lavoro straordinario preventivate per l’intero anno … al fine di consentire l’adozione del provvedimento di autorizzazione da parte della giunta municipale …”. Si afferma ancora nella deliberazione citata che la richiesta deve essere diretta al competente assessore la personale e che “la prestazioni straordinarie saranno liquidate trimestralmente, sulla base delle certificazioni prodotte dai dirigenti dei settori ed uffici”.

Con la successiva deliberazione n. 2667 del 14 aprile 1994, la giunta comunale di Reggio Calabria, premesso che numerosi dipendenti avevano effettuato negli anni passati numerose prestazioni di lavoro straordinario senza ottenere alcun compenso per mancanza di fondi in bilancio e che non era possibile neppure allo stato attuale procedere alla liquidazione, perdurando le carenza anzidette aveva autorizzato coloro che avevano effettuato lavoro straordinario a fruire del riposo compensativo in ragione di una giornata lavorativa ogni sei ore di lavoro effettuate secondo le certificazioni dei responsabili dei settori e degli uffici.

In conformità dell’art. 16 del DPR 13 maggio 1987, n. 268 (relativo alla disciplina prevista dall’accordo sindacale, per il triennio 1985-1987, relativo al comparto del personale degli enti locali): -la prestazione di lavoro straordinario è disposta sulla base delle esigenze di servizio individuate dall’amministrazione, rimanendo esclusa ogni forma generalizzata di autorizzazione (comma 2); -a partire dal 1° gennaio 1987 la spesa annua complessiva non può superare il limite di spesa di 120 ore annue per dipendente (comma 3);- le prestazioni di lavoro straordinario anche eccedenti i predetti limiti possono dare luogo, a domanda, a riposo compensativo, compatibilmente con le esigenze di servizio, da usufruire nel mese successivo (comma 7).

Anche se la circolare del 5 febbraio 1992 aveva escluso la possibilità di autorizzare per l’anno corrente prestazioni di lavoro straordinario, il medesimo provvedimento aveva tuttavia ammesso i dirigenti degli uffici a segnalare motivatamente le effettive esigenze con riguardo al numero del personale impiegato ed alle ore di lavoro straordinario preventivate per l’intero anno, al fine di consentire l’adozione del provvedimento di autorizzazione da parte della giunta municipale. Nello specificare che la richiesta doveva essere diretta al competente assessore la personale il provvedimento in parola aveva altresì rappresentato che le prestazioni straordinarie sarebbero state liquidate trimestralmente, sulla base delle certificazioni dei dirigenti.

Nel quadro della consolidata giurisprudenza amministrativa che condiziona la retribuibilità del lavoro straordinario all’esistenza di una formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni eccedenti l’ordinario orario di lavoro, in attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’art 97 cost. (Cons. Stato, IV, 24 aprile 2009, n. 2620;. IV, marzo 2009, n. 1427; V, 16 febbraio 2009, n. 844), non appare possibile disconoscere che la stessa giunta comunale di Reggio Calabria, nella successiva deliberazione n. 2667 del 14 aprile 1994, aveva ammesso a fruire del riposo compensativo i dipendenti che nei precedenti anni avevano effettuato le prestazioni di lavoro straordinario senza ottenere alcun compenso per mancanza di fondi in bilancio in quanto non era possibile procedere alla liquidazione, perdurando l’anzidetta carenza di liquidità. Nella stessa sede, la Giunta aveva poi stabilito che per le prestazioni effettuate dal 1992, il riposo compensativo avrebbe potuto essere concesso nell’arco nell’anno 1994.

Essendo il riposo compensativo, nella ratio dell’art. 16 del DPR, n. 268/1987 una forma di compenso del lavoro straordinario alternativa alla liquidazione delle relative competenze economiche, è evidente che la giunta municipale, cui spettava autorizzare il lavoro straordinario del personale, ammettendo il ricorrente al riposo compensativo, ha esplicitamente riconosciuto l’effettuazione del lavoro straordinario svolto nel 1992 e lo ha autorizzato ex post.

La domanda del ricorrente deve conseguentemente essere accolta considerato che gli emolumenti richiesti sono relativi a n. 51 ore di lavoro straordinario per l’anno 1992, inferiori al limite di spesa di 120 ore annue per dipendente, stabilito dall’art. 16, co. 3 del DPR 286/1987.
Devono essere respinte le eccezioni del comune, sia in relazione alla pretesa tardività dell’appello rispetto al termine in cui sarebbe maturata la conoscenza della decisione impugnata sia in relazione alla giurisdizione del giudice adito, contestata sotto il profilo dell’appartenenza al giudice ordinario del potere di decidere dell’azione di arricchimento senza causa.

La prima delle suesposte eccezioni va disattesa in fatto e in diritto: la data del 3 giugno 1998, indicata dal Comune come quella in cui l’appellante avrebbe preso conoscenza della sentenza la lui sfavorevole ai fini del decorso del termine breve per impugnare, è quella del deposito della stessa presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale della Calabria e non quella di notificazione della sentenza.

In mancanza di notifica della decisione, l’appello proposto deve considerarsi tempestivo, a nulla rilevando l’eventuale piena conoscenza di essa in capo all’appellante, perché tale conoscenza può essere assunta quale dies a quo del termine d’impugnazione con riguardo solo all’atto amministrativo e non anche per la proposizione dell’appello (ex plurimis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2009; n. 2860)

Oggetto di domanda è, poi il pagamento delle prestazioni di lavoro straordinario effettuate senza alcun riconoscimento economico da parte del comune, dal quale sarebbe derivato l’indebito arricchimento in favore dello stesso. La precipua causa petendi, pacificamente soggetta, all’epoca, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo basta a respingere l’eccepito difetto di giurisdizione nei confronti del giudice ordinario, come già ritenuto dalla Sezione con riferimento agli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 2041 c.c. Qualora l’amministrazione attesti l’effettivo svolgimento di ore di lavoro straordinario non pagate (Cons. Stato. V, 15 novembre 1991, n. 1317).

La sentenza impugnata deve essere conseguentemente riformata in accoglimento del proposto appello.

La domanda di cui al ricorso in primo grado deve conseguentemente essere accolta e va conseguentemente affermato il diritto del ricorrente e degli eredi a lui subentrati dopo il decesso a percepire i richiesti emolumenti con gli interessi e rivalutazione dalla data di maturazione sino al soddisfo.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di € 1.000,00 (mille/00) in considerazione del carattere seriale del ricorso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso originario. Dichiara il diritto del ricorrente e degli eredi a lui subentrati dopo il decesso, a percepire i richiesti emolumenti con gli interessi e rivalutazione dalla data di maturazione sino al soddisfo.

Condanna il comune di Reggio Calabria alle spese del doppio grado liquidate nella misura di € 1.000,00 (mille/00) in favore del ricorrente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF
Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione